北大教授：万科案的监管者该管什么？该怎么管？

专题：万科案

举国瞩目的万科案，已然是一个经典案例，给国民普及了资本市场的游戏规则，以及相应从并购到治理的法律规则，甚至暴露、挑战着既有规则的疏漏和粗糙，而且还在不断升级之中。

随着万科9000字举报信的“不合规”公开，监管层终于在“千呼万唤”之下公开介入。这场博弈再次升级——从公司法、证券法的领域真正上升到了证券监管。

万科股东刘元生等在7月初的举报信中指向了该案所涉诸个监管机关，包括证监会、银监会、保监会、国资委、深交所、香港联交所、深圳证监局，万科的举报则诉诸证监会、证券基金业协会、深交所、深圳证监局。从一开始的市场中的各种真假“呼唤监管介入”，到实名举报，整个过程中，各监管机关有的有所为，有的旁观不语，有的旁敲侧击，各色表现实在值得玩味和检讨。

作为一名经济法研习者，对监管机关的有所为有所不为，本来想等到事了之后，再来反思或者总结。然而，当看到证券“监管人士”称，“该管的一定会管”，在气乐了之后，感觉实在有必要先讨论一下，如何监管的应然问题。

中国资本市场监管权限重叠冲突，规则琐碎支离，还动辄变化。从一些人士呼吁对险资监管开始，每一步已有文章、评论对各种细节、规则进行了检索、梳理和说明。和公司法需要更为具体的细节不同，现行的监管规则下，资本市场监管容易忽略大的原则。纷繁芜杂的监管规则不仅让市场头晕，恐怕也令监管机关头痛。同时，法院在公司法上的裁判通常是在私人主体之间的进行责任划分，切割需要技巧，细节不可或缺，但是，监管行为属于公权力主体行使，面向众人和市场，原则和目标切不可含糊。这些原则，有些已经广泛周知，比如合法、公开、透明、问责等等，但是还有一些经济法上的监管理念和原则，则易被忽视。

要形式正义，更要实质正义

虽然很多传统的市场限制方式，比如行会、职业群体从中世纪一直贯穿到今天，但是在自由市场基础上产生的对私人商业活动的现代规制和监管，起源于1876年美国的穆恩诉伊利诺伊州案(Munn v. Illinois)，之后历经1887年的美国州际商务法，1890年的谢尔曼法，到1911年堪萨斯首次制定证券登记的蓝天法，方发展为今天的经济规制。这些规制规则在过往的100余年间，不断变化、波动，一开始就带有“头痛医头脚痛医脚”的特点。鼓励社会实验，通过边干边学不断改进规则以实现规制目标，是这个法律部门的特点。

规制的这一特点，意味着积极行使职责是监管部门的第一要务，但大部分规则都是比较宽泛的，如何解释、运用，往往需要按照更高法律赋予的职责来实现。在这个过程中，首先会遭遇形式正义和实质正义的矛盾。

现实中，既有的规则总是不足以覆盖所有新情形，但规则设定时通常会留出自由裁量的空间给监管部门。如果只是按照具体规则去按部就班地去执行，只是一个行政执法机关的形式正义。而基于被设定的目标和权限，善于运用自由裁量权，结合形式和实质正义去进行规制和调整，才是监管机关应然角色。

万科案截至目前，出镜最多的是深交所，在每一次出现可能触及规则的情形时，都及时履行了有司之职，发出了各种询问函。可以说，这些询问函、监管函，都有明确的现有规则支持，是迅速、及时、积极，且形式正义的。